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Retención en la fuente en contratos de cuentas en participación según Sentencia del Consejo de Estado

Descubre cómo una reciente sentencia del Consejo de Estado cambió las reglas del juego en los contratos de cuentas en participación. Si eres contador o asesor fiscal, no puedes perderte este análisis sobre la nulidad parcial de conceptos de la Dian y cómo afecta a los partícipes ocultos en la declaración de renta. 

¿Están tus clientes realmente beneficiándose de todas las retenciones en la fuente? ¡Te contamos todo lo que necesitas saber!

Siempre Al Día

Actualizado el: 09 Oct 2024

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7 min de lectura

Retención en la fuente en contratos de cuentas en participación

En relación con la retención en la fuente en contratos de cuentas en participación, el 30 de agosto de 2024, el Consejo de Estado, en su Sección Cuarta, emitió la Sentencia 26085 que anuló parcialmente una serie de conceptos de la Dian sobre  este tema.  Esta decisión abre un nuevo capítulo en el tratamiento tributario de estos contratos, impactando de manera directa a los partícipes ocultos y sus obligaciones fiscales.

Este fallo no es solo un ajuste técnico en el marco legal, sino una reivindicación para aquellos que durante años fueron tratados de manera desigual en el sistema tributario. La historia que dio origen a esta sentencia es la de contribuyentes que, tras la reforma tributaria de 2016, encontraron que las reglas fiscales no reflejaban adecuadamente su situación jurídica.

¿Qué es un contrato de colaboración empresarial?

Los contratos de colaboración empresarial son acuerdos en los que varias partes se asocian para llevar a cabo un proyecto en común, compartiendo recursos, ingresos y riesgos, sin crear una nueva persona jurídica. Existen varios tipos, como los consorcios, uniones temporales, y cuentas en participación. 

Cada uno de estos contratos tiene su propia regulación fiscal. El contrato de cuentas en participación es particular porque, aunque solo uno de los socios (el gestor) aparece públicamente ante terceros, todos los socios, incluidos los ocultos, comparten las ganancias, los costos y las obligaciones tributarias.

Tip Alegra: Fiscalmente, el contrato de cuentas en participación no genera obligaciones tributarias directas, ya que no es considerado un sujeto pasivo (contribuyente) para fines impositivos. Tras la reforma de 2016, dicha responsabilidad recae en los partícipes, tanto gestores como ocultos, según su participación en el contrato. Las utilidades obtenidas se integran a la renta bruta de cada partícipe, incrementando su patrimonio personal y siendo susceptibles de imposición conforme a su proporción en los ingresos y beneficios generados por el contrato.

El problema: El socio gestor y el partícipe oculto en los contratos de cuentas en participación

Imagina que eres parte de un negocio, pero en lugar de figurar ante los clientes, permaneces en las sombras, permitiendo que otro socio, el gestor, se encargue de las operaciones y represente al negocio. Sin embargo, aunque no aparezcas públicamente, tienes derechos y responsabilidades dentro de ese negocio. Uno de los problemas más complejos surgió cuando la Dian determinó que solo el socio gestor, al ser la «cara visible» del negocio, tenía el derecho exclusivo de descontar las retenciones en la fuente en su declaración de renta. Este enfoque dejó al partícipe oculto sin acceso a esos mismos beneficios fiscales, a pesar de que también tenía que declarar sus ingresos en virtud del contrato de cuentas en participación.

Aquí es donde la historia se complica: como mencionamos, los contratos de cuentas en participación son acuerdos comerciales donde una o varias personas se unen para realizar negocios. Solo uno de los socios (el gestor) aparece públicamente ante terceros, pero todos los partícipes (incluso los ocultos) comparten los ingresos y los impuestos derivados del contrato. Con la modificación efectuada por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016 al artículo 18 del Estatuto Tributario —ET—, los partícipes ocultos también comenzaron a tener la obligación de declarar la porción que les correspondía dentro del contrato respecto de los ingresos, costos, deducciones y activos.

Argumentos de la demanda

El conflicto se intensificó cuando los partícipes ocultos se dieron cuenta de que, a pesar de su obligación de declarar ingresos y costos, no podían beneficiarse de las retenciones en la fuente que los clientes practicaban. En otras palabras, estaban asumiendo la carga fiscal sin los beneficios correspondientes. En 2021, Carlos Mario Restrepo y otras personas presentaron una demanda solicitando la nulidad de varios apartes establecidos en los conceptos emitidos por la Dian, argumentando que se estaban violando principios fundamentales del derecho tributario, como la equidad y la justicia.

Tip Alegra: La Dian reafirmó en las doctrinas demandadas que el derecho a imputar las retenciones en el contrato de cuentas en participación recae exclusivamente en el socio gestor. Esto se debe a que, legalmente, es el único visible ante terceros y responsable directo de las operaciones. No existen normas que permitan trasladar esas retenciones al socio oculto, a diferencia de otros contratos de colaboración empresarial, donde las retenciones se distribuyen entre los participantes.

El Consejo de Estado, después de analizar los argumentos, determinó que la normativa de la Dian, que atribuía al socio gestor el derecho exclusivo a descontar las retenciones, era incompatible con el artículo 18 del ET, modificado por la Ley 1819 de 2016. Este artículo establece que los partícipes de un contrato de colaboración empresarial, incluidos los contratos de cuentas en participación, deben declarar sus ingresos, costos y deducciones de manera independiente, según su participación en el negocio. Por lo tanto, la retención en la fuente también debía repartirse de acuerdo con la proporción pactada entre los socios.

El fallo: Un paso hacia la justicia tributaria

La sentencia del Consejo de Estado anuló parcialmente los conceptos de la Dian y reafirmó el derecho de los partícipes ocultos a descontar las retenciones en la fuente en proporción a su participación en el contrato. Este fallo representa un avance significativo en la protección de los derechos de los contribuyentes, asegurando que el tratamiento fiscal refleje la realidad económica de los negocios.

Tip Alegra: Las doctrinas de la Dian que fueron anuladas de manera parcial fueron: el Concepto General 008537 del 9 de abril de 2018, y los Oficios 024226 del 3 de septiembre de 2018, 1274 [019441] del 27 de julio de 2018, 1649 del 26 de diciembre de 2018, 040 del 21 de enero de 2019, 010 del 16 de enero de 2019, 002992 del 12 de febrero de 2020, 906045 del 15 de octubre de 2020, 0161 del 12 de diciembre de 2020 y 0085 del 29 de enero de 2021.

Con esta decisión, se reconoce que los contratos de cuentas en participación no deben ser una herramienta para que el socio gestor monopolice los beneficios fiscales, sino una estructura donde todos los socios, visibles o no, reciban un trato equitativo frente a sus obligaciones tributarias.

El impacto a futuro

Este fallo no solo corrige una desigualdad, sino que también sienta un precedente importante para futuros litigios y clarificaciones en la doctrina tributaria colombiana. Los contadores y asesores fiscales ahora tendrán que ajustar su manejo de los contratos de cuentas en participación, asegurando que las retenciones sean aplicadas correctamente entre todos los socios involucrados de acuerdo a su participación en el contrato.

En el largo camino hacia la justicia fiscal, esta sentencia es un recordatorio de que el sistema tributario debe evolucionar constantemente para reflejar la equidad, el principio rector que garantiza que cada contribuyente pague exactamente lo que le corresponde, ni más ni menos.

Te puede interesar nuestro editorial: Tratamiento fiscal de los ingresos recibidos para terceros en el contrato de mandato.

Conclusión sobre la retención en la fuente en contratos de cuentas en participación

El Consejo de Estado ha establecido una directriz clara: los partícipes ocultos en contratos de cuentas en participación tienen el derecho de aplicar las retenciones en la fuente en la misma proporción que sus ingresos. Esta sentencia marca un hito en la defensa de los derechos tributarios y pone de relieve la importancia de una interpretación adecuada de la ley fiscal en Colombia. 

Ahora, queda en manos de los contribuyentes y sus asesores asegurarse de que esta normativa se aplique correctamente en sus declaraciones.

¡Descarga la Sentencia del Consejo de Estado!

¿Cómo crees que esta sentencia del Consejo de Estado impactará la forma en que los contratos de cuentas en participación serán gestionados fiscalmente en Colombia? Nos encantaría conocer tu opinión sobre este fallo y cómo podría afectar a tus clientes o a tu práctica contable. No olvides seguir explorando el portal Siempre Al Día para estar al tanto de más noticias y análisis tributarios que te ayudarán a mantenerte actualizado en temas clave para contadores. ¡Déjanos tu comentario!

Gracias por llegar hasta aquí,
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